대통령 불소추특권 재판에도 적용되나…헌정사 첫 시험대 © MoneyToday

"대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 아니한다."

이른바 대통령 불소추특권으로 불리는 헌법 84조가 다시 논란의 중심에 섰다. 이재명 더불어민주당 대선 후보의 사법 리스크 때문이다. 대통령의 불소추특권이 진행중인 재판에도 적용되는 지를 두고 해석이 분분하다.

4일 법조계에 따르면 대법원 전원합의체(주심 박영재 대법관)는 공직선거법 위반 혐의로 기소된 이 후보에게 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보내면서 헌법 84조 해석을 별도로 밝히지 않았다.

대법원 전원합의체가 유죄로 봐야 한다며 사건을 돌려보냈기에 추후 재판 과정에서 무죄가 선고될 가능성은 없다. 서울고법이 상고심 하루만에 재판부를 배당하고 첫 공판기일을 잡는 등 서두르고 있지만 재상고심 등의 절차를 고려하면 확정 판결이 대선 전에 나오긴 어렵다는 것이 법조계 시각이다.

만약 이 후보가 다음달 3일 대통령으로 당선되면 이 후보가 받고 있는 재판이 어떻게 될 지 논란이 될 수밖에 없다. 헌법 84조의 '형사상 소추'가 기소만을 의미하는지, 재판 진행까지 포함하는지를 두고 법조계 해석은 엇갈린다.

기소만을 의미한다면 이미 진행 중인 재판 선고가 가능하다는 결론에 이른다. 특히 선거법상 허위사실공표죄로 100만원 이상의 형이 확정되면 5년간 공무원이 될 수 없어 직을 잃게 된다.

황도수 건국대 로스쿨 교수는 "탄핵소추 주체는 국회이고 탄핵심판 주체는 헌법재판소인 것처럼 소추, 심판은 확연히 다른 용어"라며 "헌법학자들은 대통령 '궐위' 사유를 사망이나 탄핵 또는 소송을 통해 자격을 상실한 경우라고 해석하는데 이중 '소송을 통해 자격을 상실한 경우'라는 것은 결국 (임기 중에도) 재판을 진행해 판결을 할 수 있다는 것을 전제로 하는 것"이라고 했다.

반면 재판 진행까지 포함될 경우 대통령 임기 중 재판은 멈추게 된다. 정태호 경희대 로스쿨 교수는 "헌법 조문은 범죄가 대통령이 되기 전의 범죄인지 재직중의 범죄인지를 한정하지 않고 있다"며 "조문대로 보면 (대통령이 되기 전에) 기소가 이미 이뤄지고 재판이 진행 중이라도 대통령이 되면 기소 뿐만 아니라 소를 진행하는 것과 관련한 특권도 인정되는 것으로 봐야 한다"고 설명했다.

해석이 분분한 만큼 재판 진행할 지 여부는 일단 법원이 결정할 것으로 보인다. 법원이 어떤 결정을 내릴지는 크게 3가지로 압축된다. △모든 재판을 그대로 진행하는 경우 △모든 재판을 모두 정지하는 경우 △각 재판부가 재판진행 여부를 자율적으로 판단하도록 하는 경우 등이다.

이와 관련, 이미 대법원이 파기환송 결정을 내리면서 대선 이후에도 이 후보 관련 재판을 계속 진행하겠다는 뜻을 보인 것이 아니냐는 예상도 나온다. 장영수 고려대 로스쿨 교수는 "이번 파기환송 결정은 대선 이후에 대법원이 다시 결정을 해야하는 상황이 왔을 때 재판을 정지하지 않고 대법원 스스로 속행할 생각을 가지고 있었기 때문인 것으로 보인다"고 밝혔다.

대법원이 재판 진행 관련해 결정을 내리지 않을 수 있다는 관측도 제기되지만 가능성이 높지 않다는 것이 법조계의 중론이다. 장 교수는 "이 후보 관련 사건이 5개나 되기 때문에 결국 대법원이 통일된 기준을 제시할 수밖에 없다"고 말했다.

만약 대법원 결정에 따라 모든 재판이 그래도 진행되거나 각 재판부 판단에 따라 진행되는 재판이 있다면 이 후보가 반발할 가능성이 높다. 헌법재판소에 권한쟁의심판 등을 청구할 가능성이 높다는 뜻이다.

이헌환 아주대 로스쿨 교수는 "이번 사건은 민주주의와 법치주의가 서로 충돌하는 경우에 어느 것을 더 우위에 둘 것인가에 대한 것"이라며 "국민주권에 따라 민주주의적인 공직자 선출을 우위에 둘 것인지, 법적인 처벌이라는 형사법적인 법치주의적 관점을 우선시 할 것인지 그 선택의 문제"라고 했다.

조준영 기자 ©머니투데이